2010年司法考试真题试卷一参考答案解读

2010年09月21日15:20 | 中国发展门户网 www.chinagate.cn | 给编辑写信 字号:T|T
关键词: 司法民主 司法主体 选项 司法 宪法发展 保兑行 国家主权豁免 法与道德 水渍险

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A。全国人大会议期间,一个代表团可书面提出对国务院的质询案

B。全国人大会议期间,三十名以上代表联名可书面提出对国务院各部的质询案

C。全国人大常委会会议期间,常委会组成人员十人以上可书面提出对国务院各委员会的质询案

D。全国人大常委会会议期间,委员长会议可书面提出对国务院的质询案

【考点】全国人大及其常委会的质询权

【司法部答案】

【万国答案】ABC

【解析】根据《全国人大组织法》第16条的规定:“在全国人民代表大会会议期间,一个代表团或者三十名以上的代表,可以书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案……”。因此AB选项的说法都符合法条的规定,当选。第33条的规定:“在常务委员会会议期间,常务委员会组成人员十人以上,可以向常务委员会书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案,由委员长会议决定交受质询机关书面答复,或者由受质询机关的领导人在常务委员会会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复。……”。”因此C选项符合法律的规定,当选。而委员长会议只是负责把质询案交由受质询的机关答复,法律没有规定委员长会议可书面提出对国务院的质询案。因此D选项说法不正确,不选。综上应选ABC。

94.关于地方人大代表名额,下列说法正确的是:

A。省、自治区、直辖市的代表总名额不超过一千名

B。设区的市、自治州的代表总名额不得超过六百五十名

C。不设区的市、县、自治县人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名

D。乡、镇、民族乡人口不足二千的,代表总名额可以少于四十名

【考点】地方人大代表名额

【司法部答案】

【万国答案】ABCD

【解析】根据《选举法》第11条第1款的规定:“地方各级人民代表大会的代表名额,按照下列规定确定:(一)省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万 人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一千名;(二)设区的市、自治州的代表名额基数为二百四十名,每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一千万的,代表总名额不得超过六百五十名;(三)不设区的市、市辖区、县、自治县的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表;人口超过一百六十五万的,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;(四)乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一百六十名;人口不足二千的,代表总名额可以少于四十名。因此ABCD四个选项均是对该法条的直接考察,均正确。综上,本题正确答案是ABCD。

2010年1月,高某与某房地产开发公司签订了一份《预售商品房认购书》。《认购书》约定,公司为高某预留所选房号,双方于公司取得商品房预售许可证时正式签订商品房预售合同。《认购书》还约定,认购人于签订认购书时缴纳“保证金”一万元,该款于双方签订商品房预售合同时自动转为合同定金,如认购人接到公司通知后七日内不签订商品房预售合同,则该款不予退还。同年2月,高某接到公司已经取得商品房预售许可证的通知,立即前往公司签订了商品房预售合同,并当场缴纳了首期购房款80万元。同年5月,高某接到公司通知:房屋预售合同解除。经了解,该套房屋已经被公司以更高价格出售给第三人。双方发生争议。请回答第95-97题。

95.公司主张,双方在签订《预售商品房认购书》时,公司尚未取得商品房预售许可证,故该《认购书》无效,以此为基础订立的商品房预售合同也应无效。对此,下列判断正确的是:

A。法律规定,取得商品房预售许可证是商品房预售的必备条件之一

B。《预售商品房认购书》不是商品房预售合同,不以取得商品房销售许可证为条件

C。双方签订商品房预售合同时,公司已具备商品房预售的法定条件,该合同有效

D。因施工进度及竣工交付日期变化的,房屋可另售他人

【考点】商品房预售条件

【司法部答案】ABC

【万国答案】ABC

【解析】《城市房地产管理法》第45条第1款第(四)项规定,商品房预售,应当符合下列条件:(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。故A选项符合法律规定,当选;《预售商品房认购书》是一个独立于商品房预售合同的合同,《预售商品房认购书》规定的权利义务就是条件具备时,当事人应当签订商品房预售合同,取得商品房销售许可证是签订商品房预售合同而不是《预售商品房认购书》的必备条件,B项正确,当选;本题中,双方签订商品房预售合同时,某房地产开发公司已经取得商品房预售许可证,具备了商品房预售的法定条件,C项正确,当选;《合同法》第60条第1款规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此,即使因施工进度及竣工交付日期变化的,房地产开发公司也应当按照合同约定履行义务,不得将房屋另售他人,D项错误,不当选。综上所述,本题正确答案为ABC。

96.公司还主张,公司在解除商品房预售合同时,该合同尚未报区政府房地产管理局备案,故不受法律保护。对此,下列判断正确的是:

A。登记备案是商品房预售合同的法定生效要件,该合同未经登记备案不受法律保护

B。登记备案是商品房预售人的法定义务,但不是合同的生效条件,该合同应受法律保护

C。登记备案是商品房预售合同当事人的权利,未登记备案不影响该合同的效力

D。商品房预售合同无需登记备案,当事人在房屋交付时办理产权登记即可

【考点】商品房预售合同登记备案

【司法部答案】B

【万国答案】B

【解析】《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。《城市房地产管理法》第45条第2款规定,商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该条款并没有明确规定登记备案后生效,故该预售合同仍然是成立时生效,也就是说,该登记备案属于备案式登记,对预售合同的效力不产生任何影响,登记备案是商品房预售人的法定义务,但不是合同的生效条件,该合同应受法律保护。故A D选项说法错误,B选项说法正确。

《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。可见,预告登记是商品房预售合同当事人的权利,而登记备案是商品房预售人的法定义务,预告登记与登记备案不同,故C选项说法错误。

97.经双方协商,高某同意解除商品房预售合同。但在款项支付问题上,双方发生分歧。高某要求返还80万元首期房款本息并双倍返还定金。公司主张只退还80万元首期房款和一万元“保证金”。对此,下列判断正确的是:

A。商品房预售合同无约束力,只能按公司的意见办理退款

B。商品房预售合同有效,但《预售商品房认购书》无效,故应按公司的意见办理退款

C。《预售商品房认购书》和商品房预售合同均有效,应该支持高某的主张

D。开发商违约,高某有权请求赔偿损失

【考点】商品房预售合同

【司法部答案】CD

【万国答案】CD

【解析】本题中,《预售商品房认购书》与商品房预售合同是两个相互独立的有效合同,均具有约束力,故AB选项说法错误。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第115条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。本题中,收受定金的开发商违约,经双方协商,高某同意解除商品房预售合同,开发商应当双倍返还定金,对于高某的损失,高某有权请求开发商赔偿损失,CD选项正确。

98.甲国公民大卫到乙国办理商务,购买了联程客票搭乘甲国的国际航班,经北京首都国际机场转机到乙国。甲国与我国没有专门协定。根据我国有关出入境法律,下列判断正确的是:

A。大卫必须提前办理中国过境签证

B。如大卫在北京机场的停留时间不超过24小时且不出机场,可免办中国入境签证

C。如大卫不出北京机场,无论其停留时间长短都可免办中国入境签证

D。如大卫在北京转机临时离开机场,需经边防检查机关批准

【考点】外国人出入境制度

【司法部答案】BD

【万国答案】BD

【解析】《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第8条规定:“外国人持有联程客票并已定妥联程座位搭乘国际航班从中国直接过境,在过境城市停留不超过24小时,不出机场的,免办过境签证;要求离开机场的,须向边防检查站申请办理停留许可手续。”故AC选项错误,BD选项正确。

99.某批中国货物由甲国货轮“盛京”号运送,提单中写明有关运输争议适用中国《海商法》。“盛京”号在公海航行时与乙国货轮“万寿”号相撞。两轮先后到达中国某港口后,“盛京”号船舶所有人在中国海事法院申请扣押了“万寿”号,并向法院起诉要求“万寿”号赔偿依其过失比例造成的撞碰损失。根据中国相关法律规定,下列选项正确的是:

A。碰撞损害赔偿应重叠适用两个船旗国的法律

B。“万寿”号与“盛京”号的碰撞争议应适用甲国法律

C。“万寿”号与“盛京”号的碰撞争议应适用中国法律

D。“盛京”号运输货物的合同应适用中国《海商法》

【考点】侵权行为的法律适用、合同的法律适用

【司法部答案】CD

【万国答案】CD

【解析】《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”本题中,“万寿”号与“盛京”号分别是乙国货轮与甲国货轮,碰撞发生在公海,因此它们之间的碰撞损害赔偿应适用法院地法,即中国法律,AB选项错误,C选项正确。我国《海商法》第269条规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本题中,在“盛京”号运送货物的提单中写明有关运输争议适用中国《海商法》,而提单是海上运输合同的证明,因此可以认定当事人对该海上运输合同适用的法律已经作出了选择,“盛京”号运输货物的合同应适用当事人选择的中国《海商法》,D选项正确。

100.中国甲公司(卖方)与某国乙公司签订了国际货物买卖合同,规定采用信用证方式付款,由设在中国境内的丙银行通知并保兑。信用证开立之后,甲公司在货物已经装运,并准备将有关单据交银行议付时,接到丙银行通知,称开证行已宣告破产,丙银行将不承担对该信用证的议付或付款责任。据此,下列选项正确的是:

A。乙公司应为信用证项下汇票上的付款人

B。丙银行的保兑义务并不因开证行的破产而免除

C。因开证行已破产,甲公司应直接向乙公司收取货款

D。虽然开证行破产,甲公司仍可依信用证向丙银行交单并要求付款

【考点】信用证的当事人、银行的责任和免责

【司法部答案】BD

【万国答案】BD

【解析】信用证是银行依开证申请人的请求,开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。根据UCP600号第6条的规定,信用证必须规定可在其处兑用的银行,或是否可在任一银行兑用。规定在指定银行兑用的信用证同时也可以在开证行兑用。信用证不得开成凭以申请人为付款人的汇票兑用。而在国际贸易中,开证申请人通常是国际货物买卖合同中的买方。因此,信用证付款方式是一种银行信用,信用证项下汇票上的付款人是开证行或指定银行。本题中的乙公司作为国际货物买卖合同中的买方,是开证申请人,不能成为信用证项下汇票上的付款人,故A选项错误。信用证交易处理的是单据,处理单据时应遵循单证相符原则,即在受益人交付的单据与信用证规定一致、单据与单据之间一致时,银行须根据信用证兑用的类型履行相应f的义务。保兑行,指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。保兑指保兑行在开证行承诺之外作出的承付或议付相符交单的确定承诺。根据UCP600号第8条的规定,在保兑的情况下,保兑行对相符交单独立承担类似开证行的义务。保兑行自对信用证加具保兑时起,即不可撤销地承担承付或议付的责任。可见,相对于受益人,保兑行相当于开证行;相对于开证行,保兑行是保证人,开证行是被保证人。因此,丙银行的保兑义务并不因开证行的破产而免除;虽然开证行破产,甲公司仍可依信用证向丙银行交单并要求付款。故BD选项正确,C选项错误。

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