性骚扰一词源自美国，但在中国也不是新鲜话题，只是很长时间都未成为一个法律词语进入中国的立法视野，仅有的几起有关性骚扰的案件，受害者也均以“侵害名誉权”为由与骚扰者对簿公堂，且因证据不足鲜有胜诉。而每起案件之后，几乎都伴有性骚扰立法的呼声。

立法上的沉默是在6月26日打破的。这天，性骚扰首次写入中国的立法草案。在提请全国人大常委会审议的妇女权益保障法修正案草案中，明确规定：“任何人不得对妇女进行性骚扰”；“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰”；“对妇女进行性骚扰，受害人提出请求的，由公安机关对违法行为人依法予以治安管理处罚”。

性骚扰入法，在许多人看来是给遭受性骚扰的人群带来了法律上保障，但当禁止性骚扰作为一项法律制度面对司法实践时，如何界定性骚扰、如何应对举证难、性骚扰的构成要件等法律障碍依然存在。

性骚扰界定不宜过宽

记者：草案只是提出了性骚扰的概念，但性骚扰的定义不明，对如何判定性骚扰及处罚等问题，实践中该如何解决？

巫昌祯（中国政法大学教授、妇女权益保障法修正案草案专家组组长）：强奸之外的性的色彩比较浓的骚扰都应列入性骚扰范围，老百姓通常所说的耍流氓、调戏、动手动脚、占便宜等是比较明显的性骚扰，但针对特定人的非直接的、语言的、形体的性暗示和性挑逗也应该算是性骚扰。

杨大文（中国人民大学教授、妇女权益保障法修正案草案专家组成员）：从大的概念来讲，强奸、猥亵都属于性骚扰的范围，强奸、猥亵已经构成犯罪，依据刑法的规定处理；还不够追究刑事责任的性骚扰行为依据治安处罚条例来处理。性骚扰的界定不宜过宽，像视觉骚扰就不应列入性骚扰的范围，骚扰者必须存在主观上的故意。

明令禁止性骚扰意义何在

记者：如何看待此次性骚扰立法？有哪些积极意义？

冯建仓（司法部预防犯罪研究所研究员、人权研究专家）：性骚扰的实质是骚扰者为满足自己自私的欲望，漠视他人人权，侵犯他人人权的行为，包括对他人性的侵犯和人格尊严的侵犯。妇女权益保障法对禁止性骚扰作出宣示式、原则式的规定是非常必要的，有利于整个社会形成尊重他人人权的氛围，让人们认识到性骚扰是法律明确禁止的行为。立法明确禁止性骚扰，是我国人权保障的进步。

不能否认，证据的收集成为通过司法程序惩处骚扰者的瓶颈，但不能因为难以处理就不作出规定。提高人们的法律意识，比真正处理几起案件更为重要。妇女权益保障法作为人权法的分支，其性质决定了不可能对如何惩治骚扰者作出具体详细的规定，需要在相关法律及司法解释中进一步明确和细化并制定相应的罚则。

该草案的积极意义还在于对职场性骚扰表达了高度关注，规定了采取措施防范性骚扰是用人单位的义务。职场是性骚扰的高发地，从国内已发生的案例看，职场性骚扰占了相当大的比例。它通常发生在上下级之间，是在不平等权力关系的背景条件下，由地位较高者利用权利向地位较低者强行提出性要求的行为。此次立法修正草案特别对防范职场性骚扰作出规定，显然有着强烈的现实指向性。

性骚扰是不是法律概念

记者：性骚扰是个法律概念吗？就性骚扰行为，理论和实际是否存在差异？

夏敏(江苏省高邮市人民法院法官、办公室副主任)：在现代社会，性骚扰的受害者需要法律救济，主要是因为社会的法治化不断强化了人们的权利意识和平等观念。许多国家在定义性骚扰时，立足点多在于消除两性间权利的不平等和性别歧视。在这样的立法主旨下，性骚扰的内涵很难具有在法律上定义概念所要求的一般性或普遍性。将性骚扰的外延划定在一定范围去应对生活中的性骚扰现象，虽无大碍，但在理论上使性骚扰成为一个法律概念几乎是不可能的。性骚扰是具体多样的，而作为一个语词，它却是模糊不清的，难以寻找到一条本质的线索将它们集合到法律规范中来，毕竟有些性骚扰行为只是道德问题，如何将这类性骚扰排除法律定义的范围是一个技术难题。

李绍章（上海政法学院教师、著名网络作者）：性骚扰是一个日常用语，是一种侵权行为方式的通俗表达和概括性的模糊归纳。妇女权益保障法中规定的一系列权益都是规范的法律术语，如政治权利、文化教育权利、劳动权、财产权、人身权、婚姻家庭权等。与性骚扰有关的权利属于人身权范畴，也应该使用规范的法律术语来表述其享有的相对应的人身权益。因此，性骚扰不是一个严格意义上的法律术语，我国的法律文化传统尚不具备接纳这一用语的文化背景，在这种情况下，立法即便要对类似现象作出调整和规范，也不宜直接将其照搬到法律文本中来。

性骚扰有无必要专门立法

记者：为什么说性骚扰并不是一种特殊的侵权行为，没有必要在妇女权益保障法中规定？如何追究行为人的法律责任？

夏敏：性骚扰并非都违法，有的性骚扰行为只是属于道德范畴。性骚扰要上升为违法侵权行为，就必须符合违法侵权行为的构成要件。在特别法中规定禁止性骚扰只是一种强调，但就整个侵权法体系而言，却增加了一种侵权行为，这不符合立法的普遍性和一般性原则。如果要在法律上把性骚扰规定为一种特殊的侵权行为，就必须将性骚扰所侵害的客体从人格尊严等人身权利中区别出来，否则就不能专门把性骚扰这种侵权行为在特殊法中加以规定。

性骚扰所指向的不法行为，我国现行法律已经作出了明确规定。从反对歧视的角度来看，宪法第三十三条中规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，民法通则第一百零五条规定了“妇女享有同男子平等的民事权利”；从保护人格尊严的角度来看，宪法第三十八条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，民法通则第一百零一条规定了“公民的人格尊严受法律保护”；从保护隐私权的角度来看，2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中则已规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。除此之外，治安管理处罚条例也明确将“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”尚不构成刑事处罚的情形纳入第十九条作为扰乱公共秩序的行为给予处罚，将“公然侮辱他人”尚不构成刑事处罚的情形纳入第二十二条作为侵犯他人人身权利的行为给予处罚。由此可见，性骚扰依其程度不同都能在现有法律体系下受到相应的规制，而且法律保护的主体不分男女。那些要求在法律中专门就性骚扰作出规定的呼声，实际是陷入了性骚扰这个语词的泥沼。其实，与其作出空泛的法律规定，不如更好地细化和实施现行相关法律。

李绍章：性骚扰一旦被立法确认为一种侵犯妇女权益的行为，那么，对性骚扰行为人就必须追究法律责任，而追究法律责任并非妇女权益保护法所能成功解决的。一方面，妇女权益保护法是一部倡导性的权利法，相应法律责任的追究必须通过其他相应部门法如民法、刑法、行政法等来实施，但在这些部门法尚未确立针对性骚扰的相应法律责任之前，对性骚扰行为人追究法律责任是没有法定依据的；另一方面，性骚扰本身的情节有轻重之分，给被骚扰者造成的影响也有大小之别，所以法律责任的设置必须要做到“行为与责任相适应”，也就是说要适当把握法律责任的追究。哪些行为只追究行政责任，哪些行为要追究刑事责任，哪些同时要追究民事责任，必须有一个系统的科学规范，而不能粗糙地规定适用治安管理处罚条例了事，更何况并非所有的性骚扰都能够适用该处罚条例进行法律制裁。

法律责任的追究是对性骚扰行为的一种法律制裁方式，在现行法律体系没有对法律责任作出相应修改之前，将性骚扰写进法律，无法达到法律预期的作用。

应强化女性的性权利

记者：性骚扰已经给社会秩序造成了破坏，给人身权利造成了侵害，您又认为，现阶段不宜将性骚扰写进法律，更不宜专门立法，那么，法律该如何对待这类问题？

李绍章：在性骚扰专门立法之前可以采取过渡措施，在妇女权益保障法中规定“妇女的性的权利应受保护”或者“妇女的性的权利不受侵犯”等倡导性条款，以强化对妇女性的权利的保护，这也是立法对性骚扰现象的一种回应。在立法上，“宣示或者倡导意义的条款”仅限于权利条款，而不能设置无法操作的义务性条款。草案规定的“任何人不得对妇女进行性骚扰”等条款，其实是对他人设定的义务，而不是直接赋予妇女的权利。权利受法律确认的层次越多，越反映了国家对权利享有者的保护态度。我国宪法、民法通则和妇女权益保障法尽管也规定了妇女的人格尊严不受侵犯，而性的尊严属于人格尊严的组成部分，表面上看起来无须加以重复，但仍然有专门化强调的必要性。

就操作性方面的问题，不应单纯为了追求“可操作性”而牺牲立法的其他更为必要的价值和功能。现阶段采取倡导性条款的形式对性骚扰问题进行过渡性规定，表达国家对性骚扰这一社会问题的法律态度，同时也向社会发出带有法治和德治兼备的倡导性信号，从而为将来性骚扰的专门立法铺平道路。（记者 谢庆 张亦嵘）

2005 年07 月06 日   法制日报