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基民或首度追究民事责任 上投摩根可能被起诉
中国发展门户网 www.chinagate.com.cn  2008 年 06 月 11 日 
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老鼠仓事件

4月8日证监会对“老鼠仓”开出行政处罚第一单后,近日基金业“老鼠仓”事件再度升级。日前,有报道称,北京问天律师事务所张远忠已分别向“老鼠仓”主角之一的唐建原任职单位即上投摩根基金公司,以及基金托管人即建设银行发送《公开法律意见书》,基金份额持有人对唐建“老鼠仓”事件中相关责任人进行民事追究的问题,将在这份意见书中首次被提及。

张远忠在昨日接受本报记者采访时表示,目前还没有收到上投摩根基金公司和建设银行方面的任何回应,“如果超出本周,我将立即准备提出民事诉讼。”张远忠称:“一旦提出诉讼,就会将这份意见书在网上公开,并征集所有受害基民。只要有一个受害基民同意,诉讼提出就能够成立。”据记者了解,目前,相关基金公司暂无打算回应。

焦点一:违法所得划归基金

唐建“老鼠仓”事件于去年下半年曝光,证监会在历经立案调查、审理并依法进行听证会之后,于今年4月8日做出行政处罚决定书,没收唐建违法所得152.72万元,并处罚款50万元。

但在对唐建给予行政处罚之外,张远忠律师近日向相关基金公司及托管行提出,受损害的基民理应获得民事赔偿。“依据《民法通则》,唐建是上投摩根的员工,上投摩根应当对唐建的行为承担民事责任,赔偿基民的损失。”

根据张远忠分析,虽然基金作为信托财产,基民不能直接处分基金财产,但基民是基金财产的直接受益人,基金财产的增减直接影响基民的利益,这也是基民索赔维权的重要前提。

据分析,按照《信托法》规定,受托人(本案中的基金管理人)违反法律规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益应归入信托财产。也就是说,基民可以通过请求将唐建违法所得的152.72万元归入基金财产的方式保护自己的利益。

“很显然,基民利益受损的部分与唐建违法所得的部分并不对应,前者将远远大于后者。”张远忠称,“但由于其他受损部分很难计算,且受损事实与违法行为之间的因果关系难以论证,所以我们直接将唐建的违法所得作为赔偿金额。”

焦点二:三种途径可维权

张远忠认为,在维权方式上,基民有三种维权途径,一是直接起诉上投摩根公司将152.72万元归入基金财产,上投摩根在赔偿后可以向唐建追偿;二是作为基金托管人的建设银行,应当代表基民向上投摩根追回基民的损失;三是在建设银行不行使监管义务、不作为或不好作为的情况下,基民起诉建设银行,请求建设银行向基金财产行使归入义务,即由建设银行将152.72万元归入基金财产,之后建设银行再向上投摩根追偿。

“事实上,对基民来说,起诉建行最简便。因为诉讼是基于合同关系而不是侵权关系,费用只有50元,更省去了论证损失与损害行为之间的因果关系及举证责任的麻烦。”张远忠说。

基民反应:

质疑赔偿能否到位

“我自己觉得我个人的损失并不大,后来媒体报道出事了,我才知道有这件事情。”握有上投阿尔法基金的陈小姐说,“现在回头来看,当时正值基金的上升期间,对净值的影响并不大”。

陈小姐同时也质疑了赔偿能否到位,“很难调查到所有基民到底损失多少钱,而且,即使赔偿了,是不是就能落实到每个基民手中呢?”

对于此,张远忠坦承,基民肯定具有提出赔偿的权利,但要求赔偿多少、如何赔偿还是一个难点。法律意见书用唐建违法所得作为赔偿的标准,是一种比较简便的办法,实际上,基民损失了多少,并不一定就是唐建违法得到了多少,两者之间还有一定的差别。

律师观点:

民事赔偿基民难举证

“一个基金持有人,很难拿出确凿的证据证明自己因基金经理的老鼠仓而造成的损失。”深圳一律师行执业律师对此表示。

该律师指出,目前,我国涉及证券方面的有关有效力的法律不多,立法时考虑的也不多,出现很多新的问题,民事上很难处理,感觉上可以去索赔,但操作起来就发现没有什么明确的条款支持。

浙江五联律师事务所楼奇律师也认为,基民可以要求民事赔偿。理由是,从我国的《投资基金法》、《证券法》和《信托法》以及相关法律的规定来看,基民有权以基金公司为被告要求赔偿损失。至于证据是否充足应当从诉讼请求来考虑:如果基民依据《信托法》行使归入权,诉讼请求为要求基金公司将违法所得归入基金财产,则目前的证据已经比较充足。如果基民要求赔偿损失,则应当就自身的损失承担举证责任,目前尚缺乏这方面的证据。

来源: 广州日报

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