“肯德基的劳务派遣之争”事件争议的焦点，在于徐延格究竟与哪家单位存在劳动关系，是肯德基还是时代桥公司？而这一事件的更深层意义在于这种劳务派遣是否合法？外企在中国大陆是否存在滥用劳务派遣？以及外企的用工方式是否有双重标准？

“肯德基的做法违反中国法律规定”

根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证有五个：

一是工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；四是考勤记录；五是其他劳动者的证言。

“在这个案件中，徐延格与肯德基虽未订立书面合同，但是存在事实上的劳动关系。因此，肯德基的做法有违我国法律规定。”北京大成律师事务所合伙人、资深律师脱明忠向《中国经济周刊》分析说，徐延格等员工与“时代桥公司”签订劳动合同，是基于肯德基“由时代桥公司代发工资、代上保险”以及“不签合同将予以辞退”的声明，徐延格对于劳动力派遣单位的基本情况不知情，更不用说对劳动力派遣协议内容了解。

脱明忠律师认为：依据现行《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”肯德基公司作为事实上的用工单位剥夺了劳动者的知情权，违背了订立合同的诚信原则。

“肯德基严重侵害了劳动者的合法权益，这是铁板订钉的事。”中华全国总工会保障工作部劳动处处长陈杰平向《中国经济周刊》直言。

中国人民大学法学院王宗玉教授认为，根本没有履行的、以逃避本应承担的责任为目的的“劳动派遣”，应当从根本上否认其效力。即使白纸黑字的合同，也并不一定是应该受到法律保护的法律文书。“认定劳动者与真正用人单位之间的劳动关系，才是对劳动者的保护。”

“劳动派遣用工方式被滥用”

全总的陈杰平处长向《中国经济周刊》介绍，目前在中国的外资用工并不都是劳务派遣，也有不少外企是直接和劳动者签定劳动合同的正规用工，比如制造业领域的西门子等公司；而在中国的外资企业中，美国公司比如肯德基、麦当劳使用劳务派遣最多；而在东部沿海一带由来自香港和台湾两个地区投资的一些制造业企业，也多采用劳务派遣，此外还有一些大卖场采用劳务派遣。

目前中国的劳动力持续供大于求，这为劳务派遣公司提供了丰厚的土壤，据《中国经济周刊》了解，仅北京市就有上千家劳务派遣公司，为外企、大公司、国有企业输送员工，从外企公司驻华代表、IT网络公司的高管、员工、到农村劳动力等，劳务派遣发生在各种公司的各个层面。

“从劳动经济学上讲，劳动力买卖不应该由第三方获利，其他东西可以买卖，可以倒腾，但劳动力除外。”陈杰平处长分析说。

他表示：“目前相应的劳务派遣政策法规不多，劳务派遣被滥用的现象很严重。”陈杰平处长表示：“肯德基等一些企业在用工方面搞双重标准，在国外用工是规规矩矩的，而到了中国就用劳务派遣。其实这种劳动权力本身就是一种人权，他们本身就是在执行双重的人权标准；另外，中国法律漏洞也大，搞市场经济时间不长，一些法律方面还有漏洞，让国外企业有机可乘。”

《劳动合同法(草案)》

仍有完善的空间

“当前的《劳动法》对‘劳务派遣’的规定模糊，新制定的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》征求意见稿(以下简称《劳动合同法》)，对三方权力和义务的关系作了一些规定。从某种程度上劳动者的利益更有了保障。”中国社会科学院劳动与人力资本研究室主任都阳接受《中国经济周刊》采访时表示。

脱明忠律师则向《中国经济周刊》透露说，新的《劳动合同法》中关于“劳动派遣”的规定可能将主要有4条，包括第12条关于劳动派遣合同的订立、第24条关于劳动派遣合同的履行、第40条关于劳动派遣合同的解除与终止以及第54条关于法律责任的规定。与现行《劳动法》相比，上述规定无疑是一大进步。

根据《劳动合同法》第12条规定：“劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第11条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况……劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。”

为了防止用人单位在订立劳动合同时利用劳动者求职时的弱势地位作出欺诈或者显失公平的行为，或者在劳动者毫不知情的情况下，采用胁迫的手段强行让劳动者与不了解、不知情的劳动派遣单位签订劳动合同，转嫁风险和责任，《劳动合同法》第40条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”

“以劳动派遣方式用工时间一般都比较短，接受单位使用员工时间超过1年的就不能继续采用这种方式，以防止其规避法律，借派遣用工之名行转嫁风险、推卸责任之实。”资深律师脱明忠对新的条文解释说。

“新制定的《劳动合同法》和以前比确实有了一定的进步，但是一些规定还不是很详细，还留有一定的弹性空间。比如，《劳动合同法》并没有明确规定哪些领域、行业，哪些工种、哪些企业可以采用劳动派遣方式，而哪些不能采用；也没有明确规定用人单位、劳务派遣机构和职工之间怎么形成一个权力义务关系；一旦出现了劳务纠纷，应该采用一个什么样的处理程序；出现问题谁负主要责任，谁负连带责任等。”陈杰平处长说。

“现在一些大企业恰恰多采用劳务派遣这种方式，尤其是一些制造业大企业，劳务派遣的用工就有几千人，一般的生产线上的工人，都用劳务派遣形式，而企业名义下的正规用工却很少，只有管理层。这个在国外尤其在劳动力市场完善的国家，是非法的。”陈杰平处长向《中国经济周刊》表示。

据脱明忠律师介绍，新的《劳动合同法》还没有开始正式施行，还不具有法律效力。他认为，新法律有必要进一步加大对派遣单位的监管力度，比如考虑订立派遣合同应当到主管部门备案，接受公众公开监督以及开通网上资信查询等等；同时，应当进一步具体明确派遣单位和用工单位的权利义务，明确规定双方应当对劳动者承担连带责任。

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国外对劳务派遣的规定： 可以采用，但严格限制

国外企业对劳务派遣模式可以采用，但是在法律上进行了严格限制，比如日本、英国、德国、法国等都有限制，哪些工种可以用；哪些部门可以用；哪些企业可以用，都有具体的规定。

SKⅡ日本早在20世纪初叶就已出现劳动派遣的萌芽，其早期的派遣劳动政策也从保护劳工的观点出发采取了严格的限制政策。到上个世纪70年代末期，随着产业结构的调整，劳动派遣业因所具有的积极因素而广为发展，同时其消极因素在实践中亦日益凸显，在这样的形势下，日本开始着手起草劳动派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修订了四次。经过修法，日本目前的劳动派遣法对劳动派遣期限从1年延长至3年；派遣领域从严格限制在制造业到适度放宽限制，允许制造业临时性、一时性劳动力供需可以适用劳动派遣；政府对待制造业劳动派遣实行严格的报备制度；医疗服务领域，医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务允许劳动派遣业涉入。同时实施限制派遣雇用劳工之禁止条款，以保护劳工的工作权和自由择业权。

欧洲国家对于派遣劳工的保护最为得力，不少欧洲国家针对劳动派遣制定了专门法律。许多国家法律都规定，在劳动派遣关系中必须具备两份契约，一份是派遣机构与派遣劳工之间的劳动契约；一份是派遣机构与要派机构之间的商务契约(劳工派遣契约)。对于劳动派遣所产生的社会关系的法律调整，欧洲国家较之其他国家和地区更为规范。