2010年司法考试真题试卷一参考答案解读

2010年09月21日15:20 | 中国发展门户网 www.chinagate.cn | 给编辑写信 字号:T|T
关键词: 司法民主 司法主体 选项 司法 宪法发展 保兑行 国家主权豁免 法与道德 水渍险

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【万国答案】 D

【解析】根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商判决的安排》第6条规定,向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。而向香港法院提交的文件,并没有提交中文译本的要求。故A选项错误。《安排》第1条规定:“内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。”故B选项错误。《安排》第3条第5款规定:“除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。”故C选项错误。《安排》第12条规定:“当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。”故D选项正确。

38.在中国法院审理的某票据纠纷中,与该票据相关的法律行为发生在中国,该票据付款人为甲国某州居民里斯。关于里斯行为能力的法律适用,根据我国相关法律规定,下列哪一判断是正确的?

A。应适用与该票据纠纷有最密切联系的法律

B。应适用里斯住所地的法律

C。如依据中国法里斯具有完全行为能力,则应认定其具有完全行为能力

D。如关于里斯行为能力的准据法无法查明,则应驳回起诉

【考点】票据当事人能力的法律适用、中国关于外国法的查明的规定

【司法部答案】C

【万国答案】 C

【解析】《票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。”本题中,票据付款人里斯是甲国某州居民,行为地是中国,但题中并未告知里斯的国籍。因此根据前述法律规定,他的该民事行为能力,应适用其本国法。但如果里斯依照本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力,而依照行为地中国法律为完全民事行为能力,则应适用行为地中国法律,认定其为完全民事行为能力。故AB选项错误,C选项正确。《民通意见》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”据此,如果关于里斯行为能力的准据法无法查明,则适用中国法律,故D选项错误。

39.中国和甲国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》缔约国。现甲国某申请人向中国法院申请承认和执行在甲国作出的一项仲裁裁决。对此,下列哪一选项是正确的?

A。我国应对该裁决的承认与执行适用公约,因为该申请人具有公约缔约国国籍

B。有关中国投资者与甲国政府间投资争端的仲裁裁决不适用公约

C.中国有义务承认公约缔约国所有仲裁裁决的效力

D。被执行人为中国法人的,应由该法人营业所所在地法院管辖

【考点】外国仲裁裁决在我国的承认与执行

【司法部答案】B

【万国答案】 B

【解析】《承认与执行外国仲裁裁决公约》又称《纽约公约》。在适用公约的规定上,我国作了互惠保留,即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。我国民事诉讼法与公约有不同规定的,按公约的规定办理。由于我国已加入1958年《纽约公约》,因此对于在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决应适用公约的有关规定。应注意,适用公约规定的原因是该仲裁裁决是在另一缔约国领土内作出的,而不是该申请人具有公约缔约国国籍,故A选项错误。在适用公约的规定上,我国还作了商事保留,即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。按照我国法律,中国投资者与甲国政府间的投资争端不属于平等主体间的商事争议,因此相关仲裁裁决不适用公约,B选项正确。由于作了商事保留,中国对非商事仲裁裁决没有承认的义务;同时,存在可以拒绝承认与执行的情形。因此中国没有承认公约缔约国所有仲裁裁决效力的义务,C选项说法错误。根据《民事诉讼法》第267条的规定,外国仲裁机构作出的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请。需注意,法人的营业所与法人的住所不是同一概念,可能一致,也可能不一致。故D选项错误。

40.甲公司(卖方)与乙公司于2007年10月签订了两份同一种农产品的国际贸易合同,约定交货期分别为2008年1月底和3月中旬,采用付款交单方式。甲公司依约将第一份合同项下的货物发运后,乙公司以资金周转困难为由,要求变更付款方式为货到后30天付款。甲公司无奈同意该变更。乙公司未依约付款,并以资金紧张为由再次要求延期付款。甲公司未再发运第二个合同项下的货物并提起仲裁。根据《联合国国际货物销售合同公约》,下列哪一选项是正确的?

A。乙公司应以付款交单的方式支付货款

B。甲公司不发运第二份合同项下货物的行为构成违约

C。甲公司可以停止发运第二份合同项下的货物,但应及时通知乙公司

D。如乙公司提供了付款的充分保证,甲公司仍可拒绝发货

【考点】预期违反合同

【司法部答案】C

【万国答案】 C

【解析】本题中,甲乙两公司就同一种农产品签订了两份国际贸易合同。对第一份合同,甲公司依约将该合同项下的货物发运后,乙公司以资金周转困难为由,要求变更付款方式,即要求由付款交单方式变更为货到后30天付款,甲公司同意了这一变更,因此,乙公司应以货到后30天付款的方式支付货款,A选项错误。预期违反合同是指在合同订立后,履行期到来前,一方明示拒绝履行合同,或通过其行为推断其将不履行。本题中,对第一份合同,在甲公司同意付款方式的变更后,乙公司未依约付款,并以资金紧张为由再次要求延期付款。虽然这是两份合同,但第一份合同的履行情况已表明乙公司在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷,其将不能履行合同中买方的付款义务。对第二份合同,乙公司的行为构成预期违反合同,对此,甲公司可以中止履行义务。故甲公司不发运第二份合同项下货物的行为不构成违约,B选项错误。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定,中止履行的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则中止履行的一方必须继续履行义务。故C选项正确,D选项错误。

41.关于版权保护,下列哪一选项体现了《与贸易有关的知识产权协议》对《伯尔尼公约》的补充?

A。明确了摄影作品的最低保护期限

B。将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护的对象

C。增加了对作者精神权利方面的保护

D。无例外地实行国民待遇原则

【考点】《与贸易有关的知识产权协议》、《伯尔尼公约》

【司法部答案】B

【万国答案】 B

【解析】在版权保护方面,TRIPs对《伯尔尼公约》的补充表现在两个方面:在保护客体方面,将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护对象;在权利内容方面,增加了计算机程序和电影作品的出租权。故B选项正确。根据《伯尔尼公约》的规定,摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。可见,《伯尔尼公约》对摄影作品的最低保护期限已作出了明确规定,故A选项错误。根据《伯尔尼公约》的规定,作者的精神权利不受经济权利的影响,在上述经济权利转让之后,作者仍保有主张作品表明其作者身份的权利,并有权反对对其作品的有损声誉的歪曲、割裂或其他更改或损害行为。作者的精神权利,至少应与其经济权利的保护期相等。保护精神权利的方法由被要求给予保护的国家的法律规定。可见,《伯尔尼公约》对作者精神权利给予了保护,故C选项错误。国民待遇原则规定在TRIPs第3条,依该条规定,在知识产权保护方面,在遵守《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。TRIPs在知识产权保护方面提供的国民待遇仍然是有例外的。故D选项错误。

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