“小产权”房能否合法 结论不宜早下

“不少人认为随着物权法出台，公民的财产权利被全面肯定，‘小产权’房也会被法律所认可，最终可以转化为合法的产权房。其实这是对物权法的误解，目前下定论还为时过早。”针对目前极为惹眼的“小产权”房问题，中国政法大学房地产法教授赵红梅，今天向记者表明了自己的观点。

记者了解到，随着建设部不久前叫停“小产权”房建设，由此产生的一系列法律问题，正困扰着那些已经和准备购买“小产权”房的人们，他们期望此次整顿最终能让“小产权”房顺势合法化。

而针对高风险换低房价带来的重重法律疑问，相当一部分学者基于我国的社会现实，认为“集体土地入市”涉及到一系列重大的理论与利益调节问题，应谨慎从事。

违法所得是否能被没收 买房者权益如何保障 最终合法化要待何时

“小产权”房热销背后法律疑问重重

北京的“小产权”房最近似乎特别惹眼。先是一些房地产研究机构惊呼，北京四百多个在售楼盘中，“小产权”项目面积已约占可售总面积的三分之一，供销两旺；6月18日，作为国家房地产主管行政部门，建设部正式发布风险提示：“小产权”房屋无法办理权属证明，不受法律保护；6月25日，北京市国土资源局局长安家盛又公开表示，北京已开始全面调查“小产权”房屋，违规项目要停工停售。

就像谁都知道股市有风险，炒股依然充满诱惑一样，在各大门户网站房产频道不断闪烁的那句“分清小产权，购房需谨慎”的标语下，各式各样的“小产权”楼盘广告仍光鲜耀人，楼盘展示、交通介绍、户型推荐、业主论坛一应俱全，大批的留言记录着市民们对“小产权”房的热情关注。

一边是热销，一边是停售警告，北京“小产权”房以非法之身热卖，遮掩不了背后重重法律疑问。

风险意料之中？

高风险换来低房价的选择

明年就要退休的老张，正琢磨着买个新房。眼见房价一路飙升，现在居住的两居室又要留给儿子结婚，老两口想来想去决定到近郊买个“小产权”房，反正退休了养老，郊区空气也比城里好。最关键的是，手头攒的三四十万块钱，五环之内连个客厅也买不下，而“小产权”房则可以买到上百平米。

“购买理由就是两个字：便宜。”北京知名房地产律师秦兵在接受记者采访时说，“居住是公民的基本需求，当一部分人无法承担过高房价时，就只能选择虽然风险高但价格低的‘小产权’房来‘自救’了。”

建设部办公厅一位工作人员告诉记者，虽然建设部正式发布了风险提示，但这并不意味着建设部承认了“小产权”房的法律地位，“小产权”只是民间的一种约定俗成的说法。

据了解，目前社会上对“小产权”房有不同的解释，最通常的说法是按房屋权属证明的发证机关来区分。即由国家统一制作发放房屋所有权证和国有土地使用权证的叫“大产权”房；由乡镇政府或村民委员会私自制作发放的“房屋所有权证”甚至“荣誉村民证书”的，则被称作“小产权”房，也叫“乡产权”或“村产权”。

中国政法大学房地产法教授赵红梅介绍说，按照我国现行法律规定，农村土地一般归村集体所有，其中，村民经依法审批可获取宅基地修建房屋居住，但仅限农民自住，或者转让给本村符合建房申请宅基地条件的其他村民。如果要在农村集体土地上兴建商品房并出售，则必须先经由国家征收，将集体土地转为国有土地，再由国家出让给开发商，开发商向国家交纳土地出让金等税费，最后建房后出售给购房人。

但是，现在相当一部分村集体以旧村改造的名义立项，获得规划审批，以超过村民实际家庭数多得多的数量申请宅基地用地指标，然后将多建造出的村民住宅拿到市场上公开出售。还有些开发商直接从村集体手中买取宅基地用地指标，建造住宅后，以商品房的名义在市场上公开出售。

“‘小产权’房就这样形成了。这些住宅因没有依法向国家缴纳土地使用权出让金、城市设施配套费(俗称大市政费)和其他税费，因而价格相比真正的商品房便宜很多。”赵红梅说。

据国家发改委、国家统计局的最新数据显示，今年5月，全国70个大中城市房屋销售价格同比上涨6.4%，创下18个月来的新高。北京的新房价格涨幅连续数月超过10%。北京我爱我家房地产经纪公司分析认为，一年前北京周边郊区的商品房价格也不过每平方米两三千元，比“小产权”房高不了多少；而一年后的今天，商品房价格急剧攀升、二手房交易税费逐渐完善，“小产权”房的价格优势一下子就凸显了出来。

“对大部分购买‘小产权’房的人来说，风险根本就是意料之中的。”秦兵认为，“如果同地段产权完整的商品房同样价格，‘小产权’房自然会销声匿迹。”

法不责众？

尚无一起没收违法所得信息

买荟萃园的决定一直让王芳(化名)很懊悔，这个北京通州区梨园镇大马庄村开发的“小产权”楼盘，不仅项目资金被挪用导致工程停工，业主们迟迟不能入住，而且“小产权”的性质让他们的维权也处处碰壁。当时她还不知道，“小产权”房不是商品房，不能买卖，所谓的“产权证”也不具有商品房产权证的法律效力，出售者并不具有进行合法交易的主体资格。

按照城市房地产管理法第三十八条和第四十四条的规定，“小产权”房的销售没有法律依据。同时，土地管理法第六十三条明确规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这就为认定“小产权”房销售违法提供了法律依据。

不仅如此，我国现有法律对出售“小产权”房的处罚也有明确规定，至少要没收违法所得。但时至今日，尚未有一起因出售“小产权”房而遭没收违法所得的公开报道见诸媒体。赵红梅认为，对于目前已蔚然成风的“小产权”房买卖，确实存在着因所谓的“法不责众”而不了了之的现象。

她认为，解决“小产权”房的问题，单靠政府监管还不行，需要很多方面的配套工作。当然，严格依法行政、严格司法，将规制土地违法行为视为公权机构的一项必须履行的职权与职责，而不是可自由行使的权利，是遏制违法行为的主要手段。

然而，对于北京市国土资源局将对“小产权”房停工停售的严厉表态，业内也有争议。秦兵表示，“小产权”房的根源还在于市场需求，加剧商品房价格高涨的违法违规问题更值得人们深思，政府单纯要求“小产权”房停工停售，并不能解决根本问题。

甚至有观点认为，目前大多数“小产权”房的购房者只是自住的中低收入者而非炒家，他们宁愿以低价、产权残缺的方式，换回一套合适的住房。“小产权”房的公开交易已有相当规模，一旦合法渠道遭禁，很可能会被地下市场取而代之，以买卖双方认可的潜规则继续交易。

买了活该？

已购房者权益难以得到保障

赵红梅建议，应当从不正当竞争的角度来认识“小产权”房的危害性。国家应尽快修改反不正当竞争法，使交了税费、取得正当合法手续的开发商，能够基于维护其团体共同利益、进而维护社会公共利益，对“小产权”房的销售者提起公益诉讼。

不过，相对合法开发商而言，人们现在更为关心的是那些已经购买了“小产权”房的消费者权益如何保障。

网友“卖房客”就遇到了这样的问题，为了孩子上学方便，他决定把房子卖掉去学校附近买个二手房，可是和买主都谈妥了他才发现，自己的房子因为是“小产权”不能更名。

秦兵告诉记者，购买“小产权”房的法律风险主要包括拿不到国家房产部门发放的、能够得到法律保护的房屋所有权证；房屋不能进行流转、交易；没有房屋质量等的售后保证；开发商资金可能因无银行等机构监管而流失，从而造成房屋交付延迟4个方面。

事实上，“卖房客”的遭遇并非特例，有关“小产权”楼盘延迟交房、难以转让、质量缺乏保证等纠纷的报道时常可见。我爱我家房地产经纪公司的一位工作人员告诉记者，“小产权”房的情况非常复杂，一般正规的房地产中介都不会接受“小产权”的房源，也不会为“小产权”二手房提供中介服务。

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

而一旦认定合同无效，按照我国合同法第五十八条的规定，出售者因无效合同取得的房款，应当返还给购房者；出售者一方对于缔结合同有过错的，应当赔偿购房者因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

“因此，一旦‘小产权’房购房者与出售方产生纠纷，起诉至法院或提起仲裁，要注意把握好时机。”赵红梅建议，在起诉或提起仲裁时，出售者未取得商品房预售许可证明的，双方缔结的买卖合同都将被认定为无效合同。

如果购房者买房时被隐瞒了“小产权”的事实，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条则规定，出售者故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者提供虚假商品房预售许可证明的情况下，双方签订了无效合同的，购房者可以请求双倍返还购房款。

终将合法化？

专家称只是一种愿望而已

买了“小产权”房，将来会怎么样？秦兵认为，即将实施的物权法给土地承包经营权人设定了相当大的权限，“小产权”房转为真正拥有产权的房屋将是大势所趋。

这种观点得到相当一部分“小产权”房购房者的认同，不少人在采访中表示，政府不会坐视这么多没产权的房子不管，大家都是花了血汗钱买的，总有一天政府会给产权。还有的观点认为，中国可以吸取美国二战后建造莱维特小镇的经验，顺势让这些近郊的“小产权”房尽快合法化。

即将实施的物权法第四十二条是关于国家征收集体土地的规定。赵红梅说，相比于现有法律，第四十二条并未对国家征收集体土地设定哪些新的门槛，对土地征收“公共利益”的表述，也和现有法律一样仍比较抽象和笼统。因此，“集体土地入市很可能是下一步将被考虑的问题”的结论，并不能从物权法中得出，而只是一些人的愿望而已。

据介绍，目前一些学者主张推动中国城乡一体化和农村土地市场化进程，效仿西方，修订有关法律，采取严格的、狭义的“公共利益”概念，控制政府行使土地征收权的范围。同时主张非公共利益的用地配置，由市场机制加以解决，让用地者自己跟农民通过谈判达成交易。

但也有相当一部分学者基于我国的社会现实，认为“集体土地入市”涉及到一系列重大的理论与利益调节问题，比如集体土地所有权的地位、性质，集体土地溢价缘由与归属(本村农民还是全社会)，不同地区、不同用途农民土地利益差别，农民权利保护与社会公平、整体效率的冲突等等，应谨慎从事。

“不少人认为随着物权法出台，公民的财产权利被全面肯定，‘小产权’房也会被法律所认可，最终可以转化为合法的产权房。其实这是对物权法的误解，目前下定论还为时过早。”赵红梅表示。（记者 陈晶晶）

编后

一个不争的事实是，“小产权”房在高房价的大环境下，冒着极大的风险，在法律夹缝中滋生起来了。购房者住上了便宜、宽敞的房子；乡镇和农民的腰包鼓了；合作开发商可以按比例分成；增加了物业管理方面的就业机会……

然而，“小产权”房“多赢”的背后却存在着隐患：购房者如果购买了此类住宅，将面临两大风险，一是土地征收。未来如果涉及到道路、市政等规划变更，国家要对该片土地进行征收，只能对土地的实际所有人——当地村镇做出补偿，而不对购房者进行补偿；二是此类购房合同或协议不受目前的法律保护，村委会若要收回房子，购房者得不到法律的支持。

叫停“小产权”房只是个暂时办法，问题的根源还在于如何引导消费者回归大产权房的合法轨道上来。比如加大经济适用房、双限房等具有保障性用房地块的供应。

“小产权”房问题不仅考验了政府调控房价的能力，同时，也将进一步督促土地制度的改革。