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关注"就业歧视":企业招人自主权并不是绝对的
中国发展门户网 www.chinagate.com.cn  2007 年 06 月 14 日 
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邱 炯绘

核心阅读

今年3月25日,就业促进法草案公布,向社会公开征求意见,短短1个月收到上万件意见,其中,反就业歧视呼声最烈。法律上,如何界定就业歧视?现实中,怎样遏制就业歧视?在劳动力总体供过于求的今天,还需要反就业歧视吗?正在制定中的就业促进法,又该怎样扛起反就业歧视的大旗?

对话嘉宾

蔡定剑:中国政法大学宪政研究所所长,北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心主任。前不久,他领导的中国政法大学反就业歧视课题组在十大城市做了调查,结果表明,85.5%的公众认为存在就业歧视。

就业压力越大,越要关注公平就业

记者:您为什么要关注反就业歧视?

蔡定剑:有件事对我触动很大:网上有个女孩给我写信,她叫蔡剑,我们的名字只差一个字。她是南京郊区的一名教师,梦想着申请市区的一个教职。考试名列前茅,却因查出携带乙肝病毒最终没被录取。

我深切地感受到这种歧视给她带来的伤害。反就业歧视真的关系到每一个人的生活,关系到人的基本生存权。我们讲社会和谐、社会公正,不仅要关注、改变经济领域的不公正,还要力争给每个人提供社会公正的平台,这更重要。

记者:有人说,现在劳动力总体供过于求,就业压力这么大,反就业歧视是一种奢侈。

蔡定剑:越是很多人争一个饭碗,就越要求公平就业。如果任由就业歧视蔓延,我们每个人都将成为受害者。比如年龄歧视,许多用人单位招聘都要求“35岁以下”,有研究认为,它会导致整个社会的心态老化。

就业歧视,就是与工作无关的差别对待

记者:在百度上键入“就业歧视”,可以搜到326000个网页,年龄、性别、户口、学历、地域、长相、口音、属相,无所不包。更有甚者,提出“聘销售经理要O型或B型血”、“不招姓‘裴’的”!也有人提出,有就业,就有就业门槛,不该大惊小怪。那么,究竟该如何界定就业歧视?

蔡定剑:2005年,全国人大常委会批准加入国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》,这个公约,对就业歧视做了界定,这也是国际上通用的标准。根据公约,基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠,都被视为歧视。

当然,并非所有的差别对待都构成歧视,关键要看这个差别对待是否基于工作岗位客观的内在的需要,同时要看法律是否有规定。此外,各国可以根据自己的情况规定歧视现象,总的来说,禁止歧视的范围一步一步在扩大。目前在我国,法律规定的就业歧视范围还比较窄,劳动法只规定了民族、种族、性别、宗教信仰四种。

记者:如何理解“工作岗位的内在、客观需要”?

蔡定剑:比如要演一个男角色,需要找男性演员,这就是内在、客观要求。还有私密性决定的职业要求,像妇科检查的医生需要女性,看管女犯人要招女警察。

记者:法律没有禁止,就构不成歧视了吗?

蔡定剑:判断是否构成歧视,主要看用人单位提出的条件和分类是不是与工作无关的差别对待。有些歧视虽法律中没有明确禁止,但属于明显荒唐的,如不要某种属相、某种血型或者某种星座,没有人能证明这与工作性质有关,当然属于歧视。

记者:可以看出,就业歧视涉及一个分类问题。能不能这么理解,招聘人员设定类别时,这个分类必须是必要的、合理的,否则就构成了歧视?

蔡定剑:对,歧视就是不合理的分类。

记者:有的单位不想招收女性员工,并不直接说,而是提出只招1米75以上的员工,通过这样的身高限制来变相拒绝……

蔡定剑:你说的其实就是间接歧视。它提出的条件似乎是平等的,但事实上,会给某一类人造成不公正待遇。有的单位规定,工作期间不得休假,否则要被辞退,这就是间接歧视女性,因为有的女性员工可能会休产假。

记者:间接歧视这么隐蔽,认定起来肯定非常困难。

蔡定剑:这里有个准则,不管主观故意,只看歧视结果。欧盟、美国采用了一种办法,叫举证责任倒置。一个雇主招录了10个人,结果全是男的,没被录取的女性就可以起诉雇主,她只需要证明雇主录取了10个人全是男的,而自己是女的,那么举证责任就转移到了雇主身上,雇主除非能证明这10个男的都优秀,否则就要承担败诉的风险。

企业招人,自主权并不是绝对的

记者:一个企业的人力资源经理曾说:“我们如果不想要一个人,什么理由都可以讲出来”。很多企业把招录员工看成市场经济挑选“商品”的自主行为,招什么人是自己的自由。企业真的享有完全的招人自主权吗?

蔡定剑:企业有用人的自主权,但是招人的自由不是绝对的,它选择的条件必须合理,必须是工作岗位内在的客观的需要,不能损害人的尊严和平等公正等社会基本价值。

记者:反就业歧视是不是意味着企业必须作出“牺牲”?

蔡定剑:反歧视并不是要求企业做无条件的牺牲,只是反对企业提出与工作性质无关的要求。比如招个邮递员,需要跑很多路,这时提出不招残疾人,任何人都不会认为是歧视。但要招一个计算机信息录入员或者会计,一个腿有残疾的人是没有任何问题的。

记者:这让我想起了任长霞,她个子也不高,听说当年报考警察,穿上高跟鞋才过的关。如果当初把她挡在大门外,我们也许就失去这位英模了。

蔡定剑:就业歧视会扼杀人才。我再讲一个例子,去年7月毕业的武汉残疾大学生何志雄,从小患有小脑瘫痪和小儿麻痹症,求职时,200多份简历“泥牛入海”,后来他利用自己的技术办起一家电脑公司,目前在武汉开了三个分店。事实证明,许多用人单位的歧视条件是多么愚蠢!

反就业歧视,政府首先要以身作则

记者:维护就业公平、反对歧视应当被列入企业应承担的责任范畴。眼下的难题是:由谁、通过何种方式和途径来明确企业的这个社会责任?

蔡定剑:当然是政府。政府在反就业歧视中担当着不可推卸的责任。现在的问题是,许多歧视正是从政府部门开始的。

记者:您能举个例子吗?

蔡定剑:我们在调查中发现,有的地方在选拔国家机关工作人员时,很多岗位要求只能男性报考。某省人事厅要求公务员无严重性鼻炎、鼻窦炎、鼻息肉,另一个地方则将“无频繁发作的口腔溃疡”写入录用条件,还有的规定“齿缺失四个以上,为不合格”……而现实中,许多企业用的体检表格,完全是参照公务员录取的体检表格格式。

记者:具体来说,政府应该承担哪些责任?

蔡定剑:首先要制定平等的就业规则,从制度上保障公平就业权。还要采取积极措施促进就业,做好求职者的求职培训,增强其求职能力。当前非常迫切的是,政府要带头反就业歧视,政府部门应该成为反就业歧视、推动就业公正的榜样。

就业促进法,要着力完善救济途径

记者:许多公众反映,我国目前关于反对就业歧视的立法基本上只是一些原则性的规定,在具体的司法实践上缺乏可操作性。法律上的空白,使求职者在遇到歧视时投诉无门,也给用人单位以可乘之机。

蔡定剑:我国的反歧视法律制度建设要做三件事:一是在立法中明确就业歧视的定义;二是有一套程序来保证公民能够投诉并以司法诉讼作保障;三是消除现有法律中的歧视性规定。最重要的是建立起反歧视的机制,比方说可以考虑成立就业平等委员会这样的机构,明确职能,完善救济途径,设定诉讼程序。

记者:还有人担心,即便规定了诉讼程序,但是恐怕打这种官司的也少之又少,因为一旦打官司,就会暴露自己的隐私,同时也意味着不大可能再进入这个单位了。

蔡定剑:我认为这种担心还是源于我们目前法律诉讼程序的缺位。有个例子很有意思,美国华尔街瑞士银行有名女雇员,2001年被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”遭解雇。她提起“性别歧视”诉讼,最终,法院判决瑞士银行付给她2900万美元的高额赔偿金。这样的惩罚性赔偿,足以让任何企业分外小心,别碰就业歧视这根高压线。

记者:您认为当前讨论就业促进法,迫切要做的是什么?

蔡定剑:完善诉讼救济程序,使就业歧视变成可诉的对象,遭遇就业歧视就会有救济保证。

记者:对于就业促进法草案中有关反就业歧视的条款,作为专家,您有什么建议?

蔡定剑:目前草案中没有关于就业歧视的明确定义,影响了对歧视的认识和消除。再有就是应增加有效的、可操作的司法救济内容,包括针对政府不作为的行政诉讼,针对企业歧视行为的诉讼,针对中介机构欺诈欺骗行为的诉讼等等。诉讼程序应当简便、低成本,使普通劳动者能够真正通过司法救济,维护自身权利。(记者 范正伟)

来源: 人民日报

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